http://www.normand-bodard.com/blog/index.php http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry081204-121550
L’indignation étant générale, peut-on trouver des raisons de comprendre et de ne pas désespérer de l’institution judiciaire dans cette affaire ? C’est difficile.

Monsieur de Filippis a-t-il fait la mauvaise tête ? A-t-il méprisé des convocations, ce qui aurait justifié la colère du juge et l’envoi de la force publique ? Pour mémoire les manifestations de cette colère sont : policiers au domicile à 6 h 40 du matin, menottes, souricière dans les sous-sols du Palais de justice, et fouille à corps dans toute son intimité puisque « c’est le règlement ».

Pour ce que l’on a pu lire, le nom de l’avocat de Monsieur de Filippis et de Libération était au dossier du juge. Il n’était, en tout cas, pas très difficile à connaître. Monsieur de Filippis n’avait pas disparu : il n’était plus directeur de publication, mais toujours à Libération sous une autre casquette. Le juge avait donc le choix, en gardant toute la fermeté qui sied à sa fonction…
…soit d’être courtois : un appel téléphonique de son greffe au cabinet de l’avocat de Monsieur de Filippis, pour s’étonner de son silence, si silence il y a eu.
…soit, si cette démarche lui semblait excessivement mondaine, d’appliquer le Code de procédure pénale, même article (article 122)… mais un autre alinéa, en délivrant un mandat de comparution, qui est une mise en demeure solennelle, par la police mais sans recours à la force, de se présenter devant le juge à la date et à l’heure dites.

Il ne faut pas oublier, surtout, deux ou trois évidences :

1° la diffamation publique envers un particulier est un délit « privé », une « affaire entre parties » pour reprendre la terminologie judiciaire. Il n’y a pas de procédure sans plainte préalable de la personne qui s’estime diffamée. Le juge et le parquet sont, pour le dire franchement, l’instrument des parties. Le retrait de plainte met automatiquement fin à la procédure. Le juge d’instruction, lorsque la victime le fait saisir, n’a qu’un rôle formel de recherche des responsabilités et de mise en examen, rôle largement inutile surtout quand le support poursuivi est un organe de presse qui a pignon sur rue. Aucun débat n’a lieu devant lui;

2° ce délit est puni par la loi de 12 000 € d’amende au maximum. En pratique, à Paris l’amende « habituelle » est de 1 000 €. Monsieur De Filippis a donc été menotté et fouillé au corps pour une amende de 1 000 €, amende assez hypothétique du reste car devant le tribunal les relaxes sont très fréquentes en matière de diffamation, la liberté de la presse et de l’information restant jusqu’ici le principe, du moins l’espère-t-on;

3° l’article (en fait un commentaire d’internaute posté sous un article en ligne) date de 2006, et la plainte aussi, par la force des choses, puisqu’elle a dû être déposée dans les trois mois de la mise en ligne. L’esprit –et même la lettre de loi sur la presse, pas toujours appliquée sur ce point – est que le procès de presse est un procès rapide, sur un article récent. Qu’un directeur de publication fasse l’objet d’un mandat d’amener en novembre 2008 pour un commentaire d’internaute posté en 2006 rend la situation encore plus intolérable.
Il faut donc renoncer à comprendre pour l’instant. Une enquête est en cours au tribunal de grande instance de Paris, et on attend avec impatience les détails, mais il est à peu près sûr qu’il n’y aura rien à sauver.

L'on aurait préféré, par exemple, que la loi sur la protection du secret des sources des journalistes, toujours dans la file d’attente du Sénat, soit enfin débattue et votée. Et à n’en pas douter, cette catastrophe va réveiller un vieux serpent de mer : la dépénalisation du droit de la presse, pas simple et qui mérite débat, mais qui est depuis longtemps dans les cartons.

Un post scriptum : il a été officiellement précisé par les autorités de tutelle des fonctionnaires de police que dans cette affaire la procédure était régulière et conforme au Code. C’est possible. Nous proposons d’ailleurs de venir à leur secours en leur soumettant une jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a, c’est vrai, autorisé l’usage du mandat d’amener pour un délit de presse, en précisant que cette mesure était légale bien que par ailleurs la détention provisoire soit interdite dans ce domaine.

Tout va bien : c’était en 1891.

Xavier Normand-Bodard - Renaud Le Gunehec - 4 décembre 2008
]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry081008-193907
Lorsque nous prêtons serment, nous jurons notamment d’exercer nos fonctions avec humanité et en respectant le principe de confraternité.

La confraternité ce n’est pas quelque chose de banal, et cela ne se résume pas, comme on peut le lire dans certains dictionnaires, à de simples relations amicales entre des personnes qui appartiennent à un même corps ou qui exercent la même profession.

C’est beaucoup plus.

Comme l’écrivait le Bâtonnier Jean LEMAIRE dans son ouvrage sur les règles de la profession d’avocat et les usages du barreau de Paris, la confraternité c’est « un lien quasi familial ».

Ce lien, il faut d’autant plus veiller à son existence, aujourd’hui qu’il a tendance à se distendre, compte tenu de l’évolution et de la diversité de nos modes d’exercice et du nombre sans cesse plus important de membres de notre barreau, ce qui fait qu’en dehors d’un cercle restreint, nous ne connaissons pas ou plus nos confrères, que nous avons de moins en moins l’occasion de rencontrer.

Confraternité cela veut dire bien sûr loyauté, respect du contradictoire, courtoisie professionnelle, absence d’agressivité, mais cela veut dire aussi pour moi solidarité, cette solidarité que nous ne devons pas simplement réserver à nos clients, à ceux qui font appel à nous alors qu’ils se trouvent dans la détresse et qu’ils sont complètement démunis, et auxquels nous apportons aide et assistance au travers d’engagements individuels ou collectifs.

La solidarité nous la devons aussi à nos confrères, lorsqu’ils rencontrent des difficultés professionnelles dont les causes peuvent être multiples : maladie, accident de la vie, perte d’un client, impossibilité de faire face aux charges fiscales et sociales de plus en plus importantes et insupportables… la liste est longue, nous le savons tous.

Cette solidarité, je considère qu’elle doit être au centre des préoccupations de notre Ordre et de son Bâtonnier, et j’entends en faire un maître mot de mon action.

Il faut en effet – malgré tout ce qui existe déjà, dont nos confrères n’ont pas suffisamment connaissance ni conscience, et qui a été très complètement présenté, lors de cette réunion du 2 octobre, par nos confrères Henri ALTERMAN, ancien membre du Conseil de l’Ordre, délégué du Bâtonnier aux procédures collectives, Basile YAKOVLEV, ancien membre du Conseil de l’Ordre, coordinateur de la commission Entraide et Gautier GISSEROT, responsable du groupe de travail que j’ai constitué sur ce thème – faire encore plus, en termes de prévention, d’assistance et d’accompagnement.

C’est l’une des tâches primordiales que je me suis fixée, dans le cadre du mandat que je souhaite recevoir lors de l’élection des 9 et 10 décembre prochains.

Cette tâche, notre Ordre doit la remplir de manière professionnelle, en renforçant les moyens actuellement mis en œuvre, et en agissant à tous les niveaux, c’est-à-dire :

-en matière de formation, tant à l’EFB qu’au cours de la formation continue, afin de mettre en place une véritable formation professionnelle pratique, notamment en matière de gestion de cabinet, de connaissance et de choix des structures d’exercice, avec toutes les conséquences que cela entraîne en termes de statut fiscal et social, de technique de marketing auprès des clients…,

-en matière de protection des jeunes avocats collaborateurs, par un meilleur contrôle du contenu de leur contrat, et du respect de leur application, notamment à l’égard des femmes avocats et en ce qui concerne la rétrocession d’honoraires minimale, dont il faut veiller à ce qu’elle n’en tire pas le niveau vers le bas, mais également par la mise en place d’une garantie de ressources en cas de perte de collaboration, et au bénéfice de tous les avocats par une réforme drastique de la procédure de fixation des honoraires et de leur recouvrement (mise en place d’un référé provision, possibilité d’obtenir une injonction de payer en présence d’une convention d’honoraires et/ou de facture acceptée, exécution provisoire),


-en matière de fonctionnement des services de l’Ordre, par une véritable professionnalisation et des moyens accrus, afin de permettre une prévention plus rapide des difficultés, la mise en œuvre, si nécessaire, des contrôles de comptabilité prévues par l’article 17-9° de la loi du 31 décembre 1971, et l’amélioration du fonctionnement du bureau « carrière », notamment afin d’aider à la réorientation ou au reclassement de tous les confrères le souhaitant, jeunes et moins jeunes,

-en matière de statut professionnel par des actions de lobbying fortes et systématiques, dans l’unité avec le CNB et les représentants des professions libérales, pour faire bénéficier les entrepreneurs libéraux des mêmes avantages que les autres professions indépendantes (artisans et commerçants assujettis au régime des BIC), comme cela vient d’être enfin le cas en ce qui concerne le statut de micro-entreprises, tant en matière fiscale que sociale, qui n’a été accordé aux professions libérales que par la loi LME du 4 août 2008, soit 18 mois après les artisans et commerçants, ou comme cela devrait être le cas en matière de taxe professionnelle, dont une partie de l’assiette de calcul est injustement constituée par 1/6ème des recettes, pour tout avocat employant moins de 5 salariés, imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

-par la mise en œuvre enfin, en présence de comportements qui ne soient pas conformes à nos règles et principes, de nos procédures et sanctions disciplinaires, car c'est la crédibilité et la responsabilité de l'Ordre qui en dépendent, sans lesquelles la solidarité que j'évoquais plus haut n'a pas de sens.

Comme je m’y suis engagé le 2 octobre 2008, le Bâtonnier que je veux être mettra en œuvre ces actions.

Xavier Normand-Bodard - 8 octobre 2008
]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080922-104413 Le 11 novembre 2004 s’est tenue à Washington, à l’initiative de Jean-Marie BURGUBURU, alors Bâtonnier de notre Ordre, une conférence intitulée « The American and French Legal Systems : Contrasting Approaches to Global Business ».


Cette conférence faisait suite à la publication du rapport DOING BUSINESS 2004, dans lequel la France occupait une place peu glorieuse.


Dans l’adresse qu’il destinait aux participants à cette conférence au moment de son ouverture, Monsieur Dominique PERBEN, alors Garde des Sceaux, déclarait notamment :


« Notre droit est le reflet d’une tradition, d’une culture et de valeurs que nous voulons partager et donc promouvoir, dans un monde toujours plus globalisé.
Nous partageons une conviction forte : notre droit est pertinent . Il l’est également en matière de respect des droits de l’homme, notre histoire nous en fait crédit. Il l’est aussi en matière économique. A ceux qui pourraient en douter, il nous faut donner la répartie, sans relâche et sans pusillanimité.
Les principes du droit sont structurants pour les processus de décision. La pertinence du droit est un facteur central de la compétitivité économique. Allons de l’avant. »


Ce message, je souhaite, en toute modestie et sans aucune prétention, le reprendre à mon compte.


Je considère en effet que le droit est un vecteur essentiel du développement de l’économie, et qu’il convient que nous tous, avocats, et bien évidemment notre Ordre et son Bâtonnier, agissent pour que la place de notre droit, composante essentielle du droit continental, soit constamment défendue.


Cette défense, et je devrais plutôt parler de promotion, du droit français, est synonyme de défense et de promotion de la place de Paris, et cela concerne tous les avocats, quel que soit leur mode d’exercice.


Il ne s’agit pas ici de parler uniquement des grands cabinets internationaux, ni d’opposer les cabinets d’origine anglo-saxonne aux cabinets français.


Nous sommes tous concernés, car il y va de la présence et du maintien du tissu économique sur le territoire national, avec toutes les conséquences que cela entraîne dans bien des domaines du droit, qu’il s’agisse du droit du travail, du droit de la concurrence, ou du droit pénal pour ne citer que ces quelques exemples.


La crise économique à laquelle nous sommes aujourd’hui confrontés montre que la fascination qui a été longtemps la nôtre pour le modèle anglo-saxon n’est certainement pas justifiée, et que nous n’avons pas à rougir de la comparaison du droit continental et du droit de common law.


Il nous appartient donc de faire preuve d’offensive et d’imagination, et l’Ordre des Avocats, guidé par son Bâtonnier, doit susciter de nouvelles actions, à la suite de celles qui ont été entreprises au cours de ces dernières années, dont je me félicite.


La création de la FONDATION POUR LE DROIT CONTINENTAL, en est sans doute le plus bel exemple, et je n’ai pas peur de dire à cet égard que je regrette que notre Barreau ait en définitive décidé de ne pas y participer en tant que membre fondateur, alors pourtant qu’il en avait été l’un des promoteurs les plus actifs.


D’autres actions doivent être entreprises, parmi lesquelles je souhaite d’ores et déjà mettre en exergue l’aide et l’assistance que, selon moi, notre Ordre et son Bâtonnier doivent apporter à ceux de nos confrères qui veulent ouvrir un cabinet à l’étranger et s’exporter, ce qui est aussi le meilleur moyen pour drainer vers notre pays des entreprises étrangères, générant ainsi une activité au profit de l’ensemble de nos confrères.

Xavier Normand-Bodard
(introduction de la réunion publique du 18 septembre 2008)



]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080909-111625 « heureux combat » ou d’une « victoire », se cache le désormais célèbre fichier dont un décret du 27 juin 2008 a autorisé la mise en place par le Ministère de l’Intérieur.

Edvige pour « Exploitation documentaire et valorisation de l’information générale ».

Dans un but d’information du gouvernement et des représentants de l’Etat dans les départements et les collectivités, ce fichier est destiné notamment à collecter :

« - les informations relatives aux personnes physiques ou morales ayant sollicité, exercé ou exerçant un mandat politique, syndical ou économique ou qui jouent un rôle institutionnel, économique, social ou religieux significatif, sous condition que ces informations soient nécessaires au gouvernement ou à ses représentants pour l’exercice de leurs responsabilités,

- les informations relatives aux individus, groupes, organisations et personnes morales qui, en raison de leur activité individuelle ou collective, sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public ».

En outre, les données collectées peuvent s’étendre aux personnes entretenant ou ayant entretenu des relations directes et non fortuites avec celle qui fait l’objet du fichage.

Enfin le décret prévoit que pourront même être enregistrées des données à caractère strictement personnelles (portant sur les origines raciales, ethniques, la santé ou la vie sexuelle) à condition que ce soit « de manière exceptionnelle », ce qui ne veut strictement rien dire et permet tout les abus.

De telles dispositions – qui concernent même les mineurs de treize ans et plus – sur lesquelles la CNIL a émis d’importantes réserves, sont parfaitement inacceptables et constituent une très grave atteinte aux libertés individuelles, qui vient s’ajouter à une série déjà trop longue.

Comme pour la loi sur la rétention de sûreté applicable aux personnes susceptibles de récidiver (voir mon article du 17 janvier 2008, dans ce même blog), ce nouveau texte vise les personnes simplement susceptibles de troubler l’ordre public.

Le précédent fichier des renseignements généraux, régi par un décret du 14 octobre 1991, ne prévoyait pourtant rien de tel puisqu’il s’appliquait aux personnes pouvant « porter atteinte à la sûreté de l’Etat ou à la sécurité publique, par le recours ou le soutien actif apporté à la violence ».

C’est dire la nouvelle étape franchie, qui démontre que le règne du Big Brother d’ORWELL est décidemment de plus en plus actuel, les fichiers s’ajoutant aux caméras dans les rues, à la possibilité de suivre les déplacements par l’activation des bornes provoquée par la simple détention d’un téléphone portable même non utilisé, et bientôt peut être, comme en Suède depuis une loi du 18 juin dernier, à la surveillance des e-mails et des sms.

Les avocats doivent être des sentinelles de la liberté. Je me réjouis que notre profession en fasse la démonstration en étant partie prenante, par l’intermédiaire du CNB d’une part et de l’Ordre de PARIS d’autre part, aux nombreux recours – justifiés – formés à l’encontre de ce décret.



Xavier NORMAND-BODARD – 8 septembre 2008
]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080831-203328 Dans 100 jours exactement, le 9 décembre 2008, le scrutin pour la désignation du prochain bâtonnier sera ouvert.
La volonté et l'enthousiasme qui m'animent ont été renforcés par la trève estivale et, même si je mesure l'ampleur de la tâche que j'aspire à remplir, c'est avec détermination et confiance que je m'engage dans les semaines à venir, fort de votre aide et de votre soutien.
Xavier Normand-Bodard - 31 août 2008 ]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080624-175444 AD VOCARE ! Etre la voix de ceux qui n'en ont pas.

Permettre à chacun de connaître ses droits et d’accéder à la justice pour les faire reconnaître est une mission sacrée pour un avocat, que nous devons et pouvons tous remplir, chacun à notre place, quels que soient notre degré et notre forme d’engagement.

Et l’Ordre doit être à la fois un acteur de cet engagement et un facilitateur des initiatives individuelles ou collectives, prises par nos confrères pour remplir cette mission.

Les formes en sont multiples.

Il y a bien sûr l’aide juridictionnelle et les commissions d’office, avec le rôle particulier rempli par les secrétaires de la Conférence en matière de comparutions immédiates – on parlait, lorsque j’étais secrétaire, de « flagrants délits » - .

Il y a ensuite les consultations gratuites au Palais de Justice, dans les Maisons de la Justice et du Droit, ou le soir de 19 heures à 23 heures 30 dans le cadre de SOS AVOCATS.

Mais il y a aussi les actions menées au titre de l’opération Barreau de PARIS – Solidarité, mise en place en 2003 sous le Bâtonnat de Paul-Albert IWEINS, visant à lutter contre l’exclusion, en partenariat avec la Mairie de PARIS et l’Association Droits d’urgence, dont le Président est notre confrère Denis CHEMLA:

c'est le bus de la solidarité qui permet d’aller sur le terrain, au devant de ceux qui ne savent pas où s’adresser, ou qui ne peuvent tout simplement pas se déplacer loin de chez eux ;

ce sont les consultations juridiques données dans le cadre de permanences, au Centre d'Action Sociale de la Ville de PARIS ou auprès de certaines associations humanitaires et caritatives à destination des plus démunis.

Il y a enfin toutes les actions individuelles menées discrètement et bénévolement par un très grand nombre d’entre nous, en fonction de nos engagements religieux, philosophiques, associatifs ou politiques.

Tout cela doit être encouragé, poursuivi et amplifié, et j’entends bien agir en ce sens, si j’ai l’honneur d’être porté à la tête de notre Barreau.

Mais l’action et l’engagement des avocats - au premier rang desquels ceux qui composent le Barreau de PARIS, compte tenu de son importance - doivent également se traduire par un rôle moteur en matière de justice pénale internationale.

Là encore, j’entends bien poursuivre l’action de notre Ordre.

Je rappelle à cet égard que le Barreau de PARIS est membre fondateur du Barreau Pénal International, dont le Bâtonnier Paul-Albert IWEINS – encore lui – a été le premier président.

Le Barreau de PARIS est également membre (et vice-président) de la Coalition Française pour la Cour Pénale Internationale qui a notamment pour objectif de s’assurer de la mise en œuvre des principes énoncés dans le Statut de ROME, dans notre législation nationale, en vertu du principe de complémentarité.

Comment ne pas regretter à cet égard qu’alors qu’il a fallu attendre dix ans pour que le gouvernement inscrive enfin, à l’ordre du jour du Sénat, le projet de loi adaptant le droit pénal français, le vote intervenu le 3 juin 2008 ait vidé le principe de compétence universelle de nos juridictions de l’essentiel de sa substance, en le réservant aux personnes résidant habituellement dans notre pays, sans que les victimes ne puissent provoquer les poursuites, et à la condition que les crimes concernés soient punissables dans le pays d’origine ?

L action et l'engagement de notre Ordre doivent encore se manifester face à des lois aussi liberticides que celle concernant la rétention de sûreté, contre laquelle je me suis élevé au début de l’année, notamment dans un texte publié sur mon site internet de campagne.

Je vous invite sur ce point à lire le rapport quelque peu critique, qui vient d’être établi par le Premier Président LAMANDA le 30 mai 2008, en réponse à la mission qui lui avait été confiée par le Président SARKOZY au lendemain de la décision du Conseil Constitutionnel qui, tout naturellement, venait de rappeler le principe de non-rétroactivité des lois.

Il y souligne notamment l’enchevêtrement des textes et la complexité qui en découle, leur rigidité voire leur caractère lacunaire, et surtout l’insuffisance des moyens humains et matériels en ce qui concerne l’application des peines, qu’il s’agisse des personnels de justice ou des personnels médicaux et médico – psychologiques.

L’action et l’engagement de notre Ordre doivent enfin se manifester lorsque les Droits de l’Homme sont menacés, et plus encore lorsque les droits de la défense sont mis en péril, en quelque lieu du monde que ce soit.

Le Barreau de PARIS a toujours été présent sur ce terrain, et nous ne pouvons que nous réjouir de la voix forte qu’il exprime par l’intermédiaire du Bâtonnier Christian CHARRIERE-BOURNAZEL, dont tout le monde connaît les engagements en la matière.

Sur ce point, comme sur ceux que je viens d’évoquer, je veux également poursuivre les actions entreprises, en liaison avec les associations et organisations non gouvernementales qui agissent au quotidien, au premier rang desquelles la Fédération Internationale des Droits de l’Homme, longtemps présidée par mon ami Patrick BAUDOIN.

Comment ne pas évoquer, à cet instant, la confiance qu’il m’a faite, en me demandant il y a quelques années, de remplir des missions d’observateur judiciaire, dont l’une, accomplie en février 1994 à Dyarbakir au KURDISTAN TURC, en compagnie de notre confrère belge Georges-Henri BEAUTHIER, restera toujours gravée dans ma mémoire.

Pour chacune des missions que j’ai remplies, j’étais porteur d’un double mandat, de la part de la FIDH et du Bâtonnier de PARIS de l'époque, tant est grande et reconnue sa place et son autorité morale, en la matière.

Les missions que les avocats accomplissent ainsi, avec d'autres, de manière constante et souvent difficile, doivent évidemment se poursuivre et notre Ordre doit y apporter son soutien : j'entends y veiller.

Xavier Normand-Bodard - 24 juin 2008]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080623-101319
Ce projet reprend les grandes lignes des propositions formulées par le Comité présidé par Edouard Balladur (Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, qui a déposé son rapport le 29 octobre 2007) et, parmi d’autres modifications, va dans le sens d’un renforcement du rôle du Conseil Constitutionnel en tant que gardien des libertés et droits fondamentaux, à l’origine limité pour des raisons historiques et politiques, puis ouvert notamment par l’introduction de la notion du bloc de constitutionnalité (décision « Liberté d’Association » du 16 juillet 1971).

Si cette réforme était adoptée, la Constitution comporterait un nouvel article 61-1 rédigé comme suit : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions et réserves d’application du présent article ».

Ainsi, les justiciables pourraient exciper de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative, même antérieure à la Constitution (selon un amendement heureusement ajouté par l’Assemblée Nationale au projet gouvernemental), au cours d’un litige devant n’importe quelle juridiction interne, judiciaire ou administrative.

Cette juridiction pourrait surseoir à statuer et renvoyer cette question préjudicielle devant la Haute Cour de son ordre de juridiction, qui pourrait à son tour la renvoyer au Conseil Constitutionnel.
Ce que le texte ne précise pas clairement, et qui devrait être défini dans la loi organique à venir, est la question de l’automaticité du renvoi au Conseil Constitutionnel en cas de doute sérieux sur la constitutionnalité de la disposition législative concernée. En d’autres termes, en cas de doute sérieux la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat devront-ils ipso facto renvoyer au Conseil Constitutionnel ou pourront-ils déclarer eux-mêmes la disposition inconstitutionnelle ?

Si cette réforme revêt en tout état de cause un caractère symbolique fort, à saluer, dans la mesure où elle instaurerait un contrôle de constitutionnalité a posteriori, il est à craindre que son efficacité concrète ne se révèle très limitée.


Une réforme symboliquement forte

Depuis les débuts de la Vème République, le canal de contrôle de la constitutionnalité des lois est le contrôle a priori, avant promulgation, sur saisine du Conseil Constitutionnel restreinte au Président de la République, au Premier Ministre, aux Présidents du Sénat et de l’Assemblée Nationale, ou à soixante députés ou sénateurs, conformément à l’article 61 de la Constitution.

L’adoption définitive et le vote du nouvel article 61-1 constituerait une avancée majeure sur la voie du rapprochement entre les citoyens et la protection de leurs droits, en leur permettant de soulever eux-mêmes la question de la constitutionnalité d’une disposition, certes par voie d’exception.

Ce faisant, le système ajouterait à un contrôle a priori fondé sur le filtre politique, la possibilité d’un contrôle a posteriori fondé sur le filtre juridictionnel.

Outre cette ouverture quant à la saisine du Conseil Constitutionnel, il faut également saluer le renforcement du caractère national de la protection des libertés et droits fondamentaux : le Conseil Constitutionnel - ou les hautes juridictions ( ?) – peuvent désormais trancher la conformité des lois déjà promulguées à la Constitution, alors que jusqu’ici la protection des libertés et droits fondamentaux ne s’exerçait efficacement que par un contrôle de conventionalité, que d’ailleurs le Conseil Constitutionnel se refusait à exercer et qui est soumis en dernier lieu au contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Ainsi, le justiciable partie à un litige en France peut s’approprier son droit national des libertés fondamentales et saisir ses propres juridictions de ces questions, par l’exercice d’un droit constitutionnellement reconnu et non par l’application de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Toutefois, que ce soit par un contrôle de constitutionnalité ou un contrôle de conventionalité, le résultat atteint en matière de protection des droits et libertés fondamentaux ne sera-t-il pas équivalent en termes d’efficacité ?


Une efficacité concrète limitée

Outre sa valeur symbolique, la réforme constitutionnelle et l’adoption de l’article 61-1 n’apporterait pas d’avantage particulier aux justiciables du point de vue de la protection des droits et libertés fondamentaux, les droits protégés par la Constitution française, au sens du bloc de constitutionnalité, faisant également pour l’essentiel l’objet d’une protection dans la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Ainsi, les justiciables devraient voir en tous cas, et quel que soit le texte qu’ils invoquent, leurs droits protégés in fine.

Face à cette équivalence sur le fond, la question de la procédure devient première.

En effet, le choix se posera aux avocats du texte à invoquer dès la première instance, normes constitutionnelles (au sens large du bloc de constitutionnalité) ou conventionnelles de la Convention européenne. Gageons que les confrères seront portés à invoquer chacun de ces textes, laissant le magistrat devant son devoir de contrôle de la conventionalité mais également de la constitutionnalité, et en cas de doute sérieux devant ses obligations de renvoi à la Haute Cour de son ordre de juridiction, et de sursis. Ceci pourrait conduire à une situation de blocage, le juge étant amené soit à trancher immédiatement sur la conformité à la Convention européenne, rendant une décision provisoire dont l’exécution pourra être problématique et qui pourra être substantiellement contraire à celle ensuite rendue sur la constitutionnalité, soit à surseoir à statuer dans l’attente de la décision sur la constitutionnalité.

Ceci rejoint le problème de la durée de la procédure : le contrôle de constitutionnalité a posteriori, s’exerçant sous forme de filtres successifs, aboutirait à ralentir la procédure, le juge sursoyant à statuer jusqu’à ce que le Conseil Constitutionnel (ou l’une des hautes juridictions ?) tranche cette question. Dans le même temps, il est probable que, si l’inconventionalité est également soulevée, il surseoira également sur cette question.

Dès lors, il paraîtra plus efficace et surtout plus rapide de ne soulever que l’inconventionalité, sauf dans les cas où la Constitution française se montrerait plus protectrice que la Convention européenne, permettant à la juridiction de trancher elle-même ce point.

Dans la pratique, la nouvelle disposition protectrice de l’article 61-1 risque dès lors de n’être que très peu appliquée, sauf éventuellement dans un but dilatoire.

En outre, la question se pose du maintien du refus du Conseil Constitutionnel d’opérer un contrôle de conventionalité : sa jurisprudence future risquant de diverger de celle de la Cour européenne, ne sera-t-il pas amené à contrôler la conventionalité des lois afin d’harmoniser le contrôle des textes législatifs au regard des droits et libertés fondamentaux ?

Quant au Conseil d’Etat, la question du maintien de la théorie de la loi-écran risque de se poser à lui : si les justiciables peuvent désormais invoquer une exception d’inconstitutionnalité devant les juridictions administratives, ces dernières ne pourront plus s’abriter derrière la loi incriminée pour refuser d’annuler les décrets et règlements contraires à la Constitution et aux principes du bloc de constitutionnalité.


Cette réforme à venir constitue un progrès, voire une révolution sur le plan symbolique et contribue au rapprochement des justiciables par rapport à leurs droits fondamentaux nationaux.

Néanmoins, elle risque de bousculer certaines de nos jurisprudences bien établies et recèle en l’état des incertitudes, notamment quant à l’exercice par les Hautes juridictions de leur pouvoir de filtre, et quant à la question de la disparité des jurisprudences et de la hiérarchie des normes. Ces questions demeureront à éclaircir, notamment dans la loi organique à venir.


Xavier Normand-Bodard - 23 juin 2008]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080523-114630 OPTIMISTES, ENTHOUSIASTES et CONFIANTS DANS L'AVENIR,
voilà la feuille de route qui doit être la nôtre.

Et pourtant me direz-vous notre justice est en pleine crise :
•crise d’identité,
•crise de confiance,
•crise de moyens bien sûr.
Et pourtant me direz-vous aussi, notre justice est en pleine mutation, et les réformes ou projets de réforme se multiplient, comme à l’infini,
•qu’il s’agisse de la révision de la carte judiciaire – même si la région parisienne est moins concernée que d’autres –
•qu'il s'agisse de la réflexion engagée par la Commission MAGENDIE 2 sur le déroulement du procès civil,
•ou encore et peut-être surtout des travaux de la Commission GUINCHARD, dite de réflexion sur la nouvelle répartition des contentieux, dont beaucoup craignent que les travaux ne soient détournés par les pouvoirs publics pour valider un vaste mouvement de déjudiciarisation dans tous les domaines,
•sans parler du rapport de la commission ATTALI sur la libération de la croissance et de son appel à l'ouverture des professions juridiques.

La profession d'avocat est évidemment concernée au premier chef par cette situation et par les mutations qui s’annoncent, à un moment où, paradoxalement, le besoin et la demande de droit sont de plus en plus importants au sein de la société. Elle est également confrontée à une crise d’identité, de confiance en elle et, pour de trop nombreux cabinets notamment individuels, à une crise financière.

Face à une telle situation, deux attitudes peuvent être envisagées :
•soit une attitude défensive, de repli sur soi, de malthusianisme et de lamentation sur les splendeurs perdues du temps passé,
•soit une attitude conquérante, consistant à accepter de se remettre en cause,de se projeter vers l’avenir, et de s’adapter au monde dans lequel nous sommes aujourd’hui conduits à intervenir,
ce qui ne signifie absolument pas, pour autant, renoncer aux principes et valeurs qui font au contraire notre force, au premier rang desquels l’indépendance, le strict respect de la règle du conflit d’intérêt, et le secret professionnel.
C’est cette deuxième voie que, pour ma part, j’ai choisie depuis longtemps.

C’est à mes yeux la voie de l’avenir, même si notre profession doit par ailleurs se battre pour défendre ses champs traditionnels d’activité, surtout lorsque ceux-ci sont intimement liés au maintien d’un véritable accès au juge, essentiel dans une société démocratique. Mais il faut, en même temps, être prospectif, conquérant, et agir pour investir tous les nouveaux marchés qui s’offrent à nous, dans de nombreux domaines, plutôt que de les laisser à d’autres : notaires, experts-comptables, conseils en patrimoine ou en ingénierie financière, banques … et je pourrai multiplier la liste à l’infini.

Ces nouveaux champs d’activité sont multiples,
•qu’il s’agisse des nouveaux mandats que nous pouvons remplir, depuis la réforme du droit des successions de l’année dernière,
•ou encore du rôle primordial que nous devons jouer en matière de médiation , que ce soit en qualité de conseil ou de médiateur,
•ou de celui qui pourrait être le nôtre en matière d' action de groupe , si du moins le législateur ne s'obstine pas à réserver le droit d'introduire de telles actions aux associations de consommateurs, comme en témoigne l'amendement en ce sens qui a été adopté le 21 mai 2008, par la commission des Affaires économiques de l'Assemblée Nationale, dans le cadre de la discussion du projet de loi sur la modernisation de l'économie.

L’actualité immédiate nous le démontre pleinement, s’il en était encore besoin, puisque le Parlement Européen vient d’adopter, le 23 avril 2008, une directive ayant pour objet de faciliter l’accès à des procédures alternatives de résolution des litiges et de favoriser le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation dans les litiges transfrontaliers, en matière civile et commerciale.

Il nous faut aussi savoir être imaginatif, et définir ou adopter de nouveaux modes d’intervention, et je pense ici au droit collaboratif .

Mais l’imagination, c’est aussi agir pour que soit mis en place l’acte sous signature juridique. L'imagination c’est encore ne pas avoir peur de remplir un rôle de lobbyiste pour nos clients. « Le lobbying, nouveau champ d’activité de l’avocat » sera d’ailleurs l’un des thèmes de la Convention Nationale de Lille organisée par le Conseil National des Barreaux le 17 octobre 2008, avec le concours de la délégation des barreaux de France à Bruxelles.

Savoir investir de nouveaux champs d’activité, c’est savoir également intervenir plus efficacement et plus massivement dans des domaines où les avocats français sont encore insuffisamment présents, comme le droit européen, ou qui sont en constant développement, comme le droit public.

C'est aussi moderniser notre approche des marchés, afin de reconquérir ceux que nous avons perdus ou que nous sommes en train de perdre, tels que le recouvrement des petites créances ou le secrétariat de sociétés.

Ce vaste programme, j’en suis bien conscient, pose toute une série de questions, notamment sur le plan déontologique, au regard de la compatibilité de certaines activités nouvelles avec nos règles professionnelles (et je pense ici aux articles 6.1, 6.2 et 6.3 du Règlement Intérieur National, et aux articles 111 et 115 du décret du 27 novembre 1991).

Mais la réflexion est engagée à cet égard, à la fois par le Conseil National des Barreaux et par le barreau de Paris comme en témoignent ses travaux lors des séances du Conseil de l’Ordre du 11 septembre et du 4 décembre 2007.

C’est donc bien l'ensemble de la profession qui est aujourd’hui consciente des évolutions et réformes nécessaires, et qui doit les faire aboutir dans l'unité.

J’entends pour ma part y contribuer, dans le cadre de cette campagne et des actions que je conduirai ensuite. Xavier Normand-Bodard
(réunion du 22 mai 2008) ]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080427-152858 Comment ne pas se souvenir du poème ainsi intitulé, et de sa dernière strophe:

"la tache de beauté fait ici sa tâche
elle sonne comme exige l'obscur déjà
et que la fête soit refaite
et que rayonne justice
en vérité la plus haute "

Justice, vérité, beauté, pourquoi ces mots nous paraissent-ils trop souvent inconciliables?

Xavier Normand-Bodard - 27 avril 2008 ]]> http://www.normand-bodard.com/blog/index.php?entry=entry080419-193831
L'examen de ce projet a malheureusement fait les frais d'un ordre du jour trop chargé et a été renvoyé sine die, comme s'il était décidemment si difficile de légiférer dès lors qu'il s'agit de restreindre les atteintes portées aux libertés.

Pour l’essentiel, ce projet de loi n’est pourtant qu’une simple transposition dans la loi française des principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’Homme dans sa jurisprudence rendue au visa de l’article 10 de la Convention européenne. Et encore cette transposition est-elle prudente.

La substance du projet de loi tient en trois articles. On y distingue deux choses : une règle générale, qui vient s’inscrire dans le marbre de la loi du 29 juillet 1881, et des retouches sur des dispositions spécifiques du Code de procédure pénale : article 56-2 sur les perquisitions, et article 109 sur le refus légitime de témoigner.

La règle générale, tout d’abord : le projet de loi consacre expressément le principe du secret des sources. Le lieu d’une réforme aussi solennelle est assez logiquement la loi sur la presse du 29 juillet 1881. Un nouvel article 2 de la loi (place elle-même solennelle : l’article 1er est celui qui énonce la liberté de la presse) disposerait : « Le secret des sources des journalistes est protégé afin de permettre l’information du public sur des questions d’intérêt général. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que lorsqu’un intérêt impérieux l’impose. En particulier, il ne peut y être porté atteinte au cours d’une procédure pénale qu’à titre exceptionnel, si la nature et la particulière gravité du crime ou du délit sur lesquels elle porte ainsi que les nécessités des investigations le justifient ».

Tout est dans l’articulation du principe… et de sa dérogation aussitôt autorisée. C’est la dialectique habituelle de la jurisprudence rendue en matière de liberté d’expression ou d’information et de restriction à cette liberté. « L’intérêt impérieux » est d’ailleurs un hommage au vocabulaire de la cour européenne.

Mais quel est cet « intérêt impérieux » ? Que signifie « à titre exceptionnel » ? Quand un crime ou un délit est-il « particulièrement grave » ? Que sont les « nécessités des investigations » ? Tout cela est matière à interprétation, à tel point que la Commission des Lois a estimé nécessaire d'adopter des amendements prévoyant qu'il ne pourrait être porté atteinte au secret des sources "directement ou indirectement" que lorsqu'un "impératif d'intérêt public le justifie", ce qui reste encore très vague.

Il y a pourtant des critères possibles. La vigoureuse loi belge du 7 avril 2005 sur la protection des sources journalistiques, retouchée en 2006, souvent citée en exemple, a été bien plus ferme, plus objective et plus protectrice : chez nos voisins les mesures d’enquête ou d’instruction portant atteinte au secret des sources ne sont possibles que pour « prévenir la commission d’infractions (« prévenir » : la nuance n’est pas mince) constituant une menace grave pour l'intégrité physique d’une ou plusieurs personnes », et seulement si les informations recherchées « revêtent une importance cruciale pour la prévention de la commission de ces infractions » et « ne peuvent être obtenues d’aucune autre manière ». On reconnaît ici un critère clairement énoncé par la Cour européenne dans ses arrêts relatifs aux perquisitions en entreprise de presse : que tous les autres moyens d'investigation aient échoué, i.e. qu'il s'agisse d'un acte ultime. Notre projet de loi fait sourire en comparaison de ce texte.

Après l’énoncé de principe, quelles sont les applications spécifiques prévues par le projet de loi ?

Perquisitions : L’article 56-2 du Code procédure pénale qui depuis 1993 encadre les perquisitions en entreprise de presse dans un registre là encore très symbolique (présence d’un magistrat obligatoire, perquisition « ne devant pas constituer un obstacle à la diffusion de l’information »…) est renforcé à deux égards.

Tout d’abord les dispositions de cet article sont étendues aux perquisitions effectuées dans les locaux des agences de presse et au domicile du journaliste, qui ne bénéficient aujourd’hui d’aucune protection particulière.

Par ailleurs une procédure de contestation immédiate de la perquisition est organisée : la personne au domicile de laquelle la perquisition est opérée (on suppose que pour les locaux des entreprise de presse il s’agira du directeur de publication dans la mesure où ce dernier est le représentant légal de la société éditrice) pourra s’opposer à la saisie d’un document si elle estime qu’il est porté atteinte de manière injustifiée au secret des sources. Le document placé sous scellé fermé et procès-verbal séparé sera alors soumis au Juge des Libertés et de la Détention qui statuera dans les cinq jours, après un débat contradictoire.

Refus de témoigner : la seconde retouche faite par le projet de loi au Code de procédure pénale consiste à créer deux clones de l’article 109 du code, qui autorise le journaliste cité comme témoin à refuser de livrer ses sources, pour étendre ce texte à l’audience devant le tribunal correctionnel et celle de la cour d’assises. On avait presque oublié, il est vrai, que l’article 109 concerne, formellement, la procédure de l’enquête et celle de l’instruction. Retouche purement formelle car en pratique le journaliste peut déjà opposer le secret des sources devant n’importe quelle juridiction.

C’est tout pour les applications concrètes du principe de protection du secret des sources.

Pour le reste le projet de loi ne prévoit aucune réforme spécifique du Code de procédure pénale dans ses dispositions régissant les interceptions téléphoniques (c’est l’article 100-7 du code, qui aurait pu être complété): aucun garantie particulière ni pour les journalistes ni pour les entreprises de presse.

Il n’a pas échappé pour autant au gouvernement que le sujet était sensible et qu’il aurait fallu une réforme sur ce point, car voici ce qu’on lit, dans l’ exposé des motifs du projet de loi : « la protection du secret des sources devra même en l’absence de disposition particulière, être respectée dans la conduite de l’ensemble des actes d’enquête menés par l’autorité judiciaire et notamment en ce qui concerne les interceptions des correspondances émises par la voie des télécommunications. En conséquence, il ne pourra être procédé à des écoutes téléphoniques afin de découvrir la source d’un journaliste dans une instruction ouverte, par exemple, pour des faits de violation du secret professionnel ».

Pure interprétation, et simple effet d’annonce, car rien ne garantit que les juridictions appliqueront de cette manière le principe général énoncé par la loi. Elles statueront au cas par cas et pourront très bien valider une écoute. Il aurait fallu joindre le geste à la parole, et ajouter un article de loi limitant et encadrant le recours aux interceptions.

Il reste à voir ce qu'il adviendra de ce projet lorsqu'enfin il sera soumis au Parlement : les députés et sénateurs sauront-ils être plus audacieux ?

Xavier Normand-Bodard - 19 avril 2008 ]]>